[ — Гoсударство и пoлитичecкaя фoрма — Политичecкая чаcть сoвpемeннoй кoнститyции]
[ПРЕДЫДУЩАЯ СТРАНИЦА.] [СЛЕДУЮЩАЯ СТРАНИЦА.]
I. Народ первичнее и выше конституции.
Народ в демократии является субъектом законодательной власти. Согласно демократическому пониманию, любая конституция в своей части, посвященной правовому государству, также основывается на конкретном политическом решении политически дееспособного народа. Любая демократическая конституция предполагает существование подобного дееспособного народа.
II. Народ внутри конституции при осуществлении полномочий, регулируемых конституционно-законодательным образом.
В рамках и на основании конституции народ как электорат или граждане государства, обладающие правом голоса, может осуществлять известные компетенции, регулируемые конституционно-законодательным образом.
1. Выборы. Избиратель определяет лицо, которому следует передать осуществление государственной деятельности. Выборы могут иметь двойной смысл: определение репрезентанта или назначение зависимого агента. А. Выборы репрезентанта всего политически единого народа. Пример ст. 41 ИК: выбор рейхспрезидента всем народом. Здесь результат выборов определяется большинством принявших участие в выборах граждан государства.
Те из обладающих избирательными правами, кто не голосовал, влияют на результат выборов посредством того, что они своим отсутствием понижают число требуемых голосов: чем выше число не голосовавших, обладающих избирательными правами, тем меньше число отданных голосов и тем самым процент всех избирателей, определяющих результат выборов. Большинство отданных голосов в таком случае считается волей всего народа. Таким образом, эта воля рассматривается: 1) также в качестве воли участников выборов, оставшихся в меньшинстве, 2) в качестве воли не голосовавших, обладающих избирательными правами, и 3) в качестве воли всех граждан государства, не обладающих избирательными правами. В демократии считается само собой разумеющимся, что оставшийся в меньшинстве или не голосовавший гражданин государства не может ссылаться на то, что он не отдавал избранному своего голоса.
Б. Выбор члена законодательного корпуса (народного представительства, парламента, рейхстага, ландтага) всего государства. Согласно сегодняшнему конституционному праву, здесь выборы также должны обосновывать репрезентацию, хотя этот смысл в действительности уже не осознается, особенно в результате методов пропорциональной системы выборов по избирательным спискам, и выборы приобретают характер назначения партийных функционеров и функционеров организаций интересов.
При индивидуальных выборах в избирательном округе депутата определяет большинство принявших участие в голосовании граждан, имеющих избирательные права в этом избирательном округе. Однако избранный таким образом депутат считается представителем всего народа (ст. 21 ИК). То есть воля большинства принявших участие в голосовании в определенном избирательном округе рассматривается не только в качестве воли оставшихся в меньшинстве или не голосовавших избирателей и граждан государства, проживающих в этом избирательном округе, но также в качестве воли всех иных обладающих, как и не обладающих правом голоса граждан всего государства. Любая иная конструкция является невозможной, поскольку она превращает избирательный округ в самостоятельную территорию и отменяет политическое единство.
При различных методах пропорциональной системы выборов эта угроза, видимо, отпадает. Важнейшая причина, оправдывающая эту систему, заключается в том, что ее обозначают в качестве системы, в которой голосуют не по личным и местным мотивам, а по идейным соображениям ( Ж. Жорес) , — оптимистический взгляд с учетом действительности сегодняшней партийной жизни. Тем не менее при этой системе избирательный округ может превратиться в чисто техническое средство голосования, тем самым исчезает особое значение локальных и территориальных избирательных округов. Также возможно собрать по всему государству голоса, оказавшиеся в отдельных округах в меньшинстве, и придать им значимость. Таким образом, далее отпадает необходимость второго тура и, при сегодняшней системе списков, также необходимость, даже возможность перевыборов. Без сомнения, при этой системе сильнее территориально проявляется идея политического единства всего народа. При всем том было бы неправильно считать пропорциональную систему выборов более демократичной, нежели другие системы. Хотя разделения, возникающие при этой системе, и не являются территориальными, все же они гораздо сильнее проходят через все государство. Однако воля избирателей одного списка должна точно так же, как и при других системах, считаться волей всех других избирателей; депутаты любого отдельного списка, или любой партии, должны считаться депутатами всего народа. То есть должно быть так, что любой немецко-национальный избиратель также соизбирает получившего мандат коммунистического депутата, как и наоборот: коммунистические избиратели также представляются немецко-национальными депутатами. Если разделение на избирательные округа с индивидуальными выборами означает угрозу территориальной целостности, то эта система означает угрозу гомогенности. Различные группы избирателей больше не осознают и не могут осознавать, что они определяют не своих депутатов, а депутатов всего народа.
В. Местные выборы. Местные выборы не рассматриваются в этой связи, поскольку они не затрагивают политическое единство как целое и потому с точки зрения государственной теории должны рассматриваться как качественно иной вид выборов.
2. Предметные голосования. Голосующий гражданин государства занимает позицию по предметному вопросу и дает в какой-либо форме предметный ответ.
А. Сюда относятся различные методы референдума, плебисцита и всенародного опроса, объединяемых общим обозначением «всенародный опрос».
Обычно здесь решает большинство отданных голосов, то есть в качестве ответа на поставленный вопрос рассматривается содержание ответа, за который отдало голоса большинство голосовавших граждан государства. Уже здесь сразу ясно, что логически, психологически и с точки зрения техники голосования ценность ответа полностью зависит от поставленного вопроса. Ведь суммироваться могут только такие ответы, которые просто и ясно отвечают на точно такие же простые, ясные и предметные вопросы. В целом вопрос должен ставиться таким образом, чтобы на него можно было ответить с помощью простых «за» или «против». «За» или «против» простого большинства отданных голосов рассматриваются в качестве решения всего народа, а потому в качестве воли тех, кто остался в меньшинстве; далее также в качестве воли тех, кто не принимал участия в голосовании, и тех, кто не обладает правом голоса.
Если предписана определенная явка избирателей, тогда воздержавшиеся от голосования лица, обладающие правом голоса, игнорируя голосование, оказывают еще большее влияние, нежели при иных голосованиях или выборах. Например, ст. 75 ИК устанавливает: «Народный опрос может отменить решение рейхстага лишь в том случае, если в голосовании приняло участие большинство обладающих правом голоса». Итак, предложение считается отклоненным, то есть предложенный вопрос получает отрицательный ответ, если в голосовании не принимало участие большинство обладающих правом голоса. Таким образом, те, которые не голосовали, принимают решение и тем самым дают понять, что они не хотели определяться. Здесь странным образом определяющей является воля не тех, кто выражает свою волю, а тех, кто не выражает волю и, возможно, также не имеет никакой воли. Их воля, или лучше отсутствие воли, считается в таком случае и волей тех, кто выразил свою волю (об этом со ссылкой на народный опрос 26 июня 1926 года см.: R. Liepmann. Zeitschr. f?r?ff. Recht, Bd. VI, 1927, S. 609f).
Б. Народная инициатива. Здесь достаточно меньшинства (согласно ст. 73 ИК, аб.2 — двадцатая часть обладающих правом голоса, согласно ст. 73, аб. 3 — десятая часть обладающих правом голоса), чтобы выдвинуть инициативу. Инициатива меньшинства называется народной инициативой, хотя в отличие от затронутых выше случаев нельзя сказать, что воля этих обладающих правом голоса, участвующих в выдвижении инициативы считается волей всех остальных. Здесь фикция избыточна и вводит в заблуждение, поскольку она означала бы только то, что все, законным образом происходящее в рамках демократического государства — каждый отдельный приговор судьи и каждый отдельный административный акт, — рассматривается в качестве воли всего народа и каждого отдельного гражданина государства. Решающим при подобных инициативах меньшинства скорее является то, что она может выдвигаться также вопреки воле большинства. Слово «народ» имеет здесь существенно иной смысл, нежели в словосочетаниях «всенародный опрос» или «всенародные выборы». Это выражение объясняется следующим образом: обычно инициатива есть нечто, что и при демократии относится к сфере деятельности государственных учреждений, магистратуры ; вместе с Лоренцом фон Штейном (Verfassungslehre, S. 92) можно сказать, что нет никакого правительства без инициативы, даже если оно разделяет ее с законодательным корпусом. Слово «народ» наряду с другими значениями имеет тот особый смысл, что содержит противопоставление с любым государственным учреждением и магистратурой. Народ есть те, кто не правит, не репрезентирует, не осуществляет функции, организованные ведомственным образом. Если, несмотря на это, неорганизованной части обладающих правом голоса граждан государства предоставляется полномочие, которое по своей природе было бы делом государственных учреждений, то особенность «слова» народа заключается в том, что здесь действуют именно не учреждения. Всегда предполагается, что инициативу выдвигает неорганизованная масса. Если бы некая партия с достаточно большим числом зарегистрированных членов организовала бюро для постоянного выдвижения народных инициатив, то смысл этого конституционно-законодательного установления был бы извращен, и тогда имели бы место уже не народные, а партийные инициативы. Специфическое в понятии «народ» заключается в том, что народ является не оформленной и никогда до конца не оформляемой величиной.
III. 1. Народ наряду с конституционно-законодательным регулированием (общественное мнение). Согласно демократическому учению о конституционно-учредительной власти народа, народ как носитель конституционно-учредительной власти находится вне и над любым конституционно-законодательным установлением норм. Если ему конституционно-законодательным образом передаются известные компетенции (выборы и голосования), то тем самым вовсе не исчерпывается и не заканчивается его политическая дееспособность и значимость в демократии. Вместе со всеми подобными установлениями норм народ как непосредственно присутствующий, а не через посредство описанных выше установленных норм, значимостей и фикций, остается действительной наличной величиной. Даже если в государственную организацию ввести конституционно-законодательные учреждения так называемой непосредственной демократии, то тем самым народ еще не исключается из всех остальных отношений. И народ еще не превращается в учреждение в результате того, что избирателям и обладающим правом голоса гражданам государства предоставляются отдельные конституционно-законодательные полномочия. Именно в демократии народ не может стать учреждением и простым государственным органом. Он всегда больше, нежели некая служба, функционирующая в рамках своей компетенции для осуществления ведомственных дел, и, в сущности, остается, помимо случаев конституционно-законодательным образом организованного участия (всенародные выборы и всенародное голосование), в качестве неорганизованной и несформированной величины.
Здесь понятие народа определяется негативно, причем через противопоставление с ведомственно организованной системой учреждений и магистратур. Помимо этой негации ведомственного для понятия народа в других сферах также является характерным то, что оно может определяться негативно. Если подобным образом определять народ негативно (например, публику в театре как часть присутствующих, которая не участвует в представлении), то здесь затрагивается не просто что-то социологически существенное в целом. Также невозможно недооценивать эту уникальную негативность для научного рассмотрения политических теорий. Народом в особом значении этого слова являются все, кто не отличается и различается, все непривилегированные, все, кто не выделяется благодаря имуществу, социальному положению или образованию. Как говорил еще Шопенгауэр, «кто не понимает латыни, тот относится к народу». Во Французской революции 1789 года буржуазия как третье сословие смогла отождествить себя с народом, и буржуазия была народом, поскольку он являлся антиподом аристократии и привилегированных. Сийес поставил свой знамений вопрос «Что такое третье сословие?» и ответил, что оно есть нация; третье сословие есть ничто и должно стать всем. Но как только сама буржуазия появляется в качестве господствующего в государстве класса, выделяющегося имуществом и образованием, эта негация двигается дальше. Теперь народом стал пролетариат, поскольку он становится носителем этой негативности: он есть часть населения, которая не имеет собственности, не получает долю прибавочной стоимости и не находит места в существующем порядке. Поэтому в отношении имущих классов он в особо интенсивном смысле предстает как народ, и народным собранием сегодня является скорее собрание пролетариев, чем собрание промышленников и интеллектуалов. Демократия превращается в пролетарскую демократию и устраняет либерализм имущей и образованной буржуазии.
2. Эта негативная величина — народ, — несмотря на негативность своего определения, не менее важна для общественной жизни. Народ есть понятие, существующее лишь в сфере общественности. Народ появляется только в общественности, он вообще впервые создает общественность. Народ и общественность существуют вместе; нет народа без общественности, как нет общественности без народа. Причем народ создает общественность через свое присутствие. Только присутствующий, действительно собравшийся народ является народом и создает общественность. На этой истине основана верная мысль, выражающая тезис Руссо о том, что народ невозможно репрезентировать. Он не может быть репрезентированным, поскольку он должен присутствовать, а репрезентировать можно только нечто отсутствующее, но не присутствующее. В качестве присутствующего, действительно собравшегося народа в чистой демократии он наличествует с максимально возможной мерой тождества: как???????? в греческой демократии на рыночной площади; на римском форуме; в качестве собравшегося личного состава или войска; в качестве швейцарской земельной общины. Но даже там, где он без упорядоченной процедуры собирается в определенном месте, в факте действительного присутствия публично собранной народной толпы все же проявляется уникальное значение народа. Лишь только действительно собравшийся народ есть народ. И только действительно собравшийся народ может делать то, что специфически относится к деятельности этого народа: он может выражать свое отношение, то есть через простой выкрик выражать согласие или несогласие, кричать «ура» или «долой», восторгаться вождем или предложением, восхвалять короля или кого-нибудь другого или молчанием или ропотом отказать в поддержке. При монархии народ также неизбежно появляется в данной роли, пока монархия вообще является живым государственным сообществом. Как только действительно собирается народ — неважно, с какой целью, если только он не выступает в качестве организованной группы интересов, как, например, в случае уличных демонстраций, на общественных праздниках, в театрах, на ипподроме и стадионе, — этот выражающий одобрение народ наличествует и как минимум потенциально является политической величиной. Достаточно часто подтверждается тот опыт, что любое, даже поначалу очевидно неполитическое народное собрание содержит в себе неожиданные политические возможности.
Лишь исходя из подобных простых и элементарных явлений можно восстановить в своих правах довольно затуманенное, но сущностное для всей политической жизни и особенно для демократии понятие общественности и понять подлинную проблему современной демократии. Ведь конституционно-законодательному регулированию сегодняшней буржуазной демократии совершенно неведомы подлинные народные собрания и аккламации. Свобода собраний все еще выглядит в качестве гарантированной гражданской правовой свободы (ст. 124 ИК) и предмета законодательного регулирования, затрагивающего объединения и собрания. Тот, кто путает конституцию демократии с подобными установлениями норм, может легко оспорить, что здесь вообще имеется проблема. Ведь организация демократии, как она сегодня осуществляется в государствах буржуазных конституций правовой государственности, направлена на то, чтобы игнорировать народ как таковой, поскольку, как уже неоднократно отмечалось, к своеобразию буржуазной конституции правового государства относится игнорирование суверена, будь этим сувереном монарх или народ. Конечно, имеется свобода собраний и ввиду выборов и голосований имеют место народные собрания. При этом с конституционно-законодательной точки зрения собравшиеся не есть народ и не действуют в рамках общественной функции. Там, где народ выступает в функции, определенной конституционно-законодательной нормой, — в случае выборов и голосований, — именно собрание не относится к охваченному законом процессу. Более того, выборы и голосование есть тайное индивидуальное голосование. Однако метод тайного индивидуального голосования не является демократическим, а есть выражение либерального индивидуализма, как типичным либералом был и такой их поборник, как Иеремия Бентам. В борьбе против недопустимого влияния на выборы посредством правительства и против иных злоупотреблений требование тайного индивидуального голосования имеет свой смысл и свою относительную оправданность. Но все же его необходимо правильно понимать в его природе и ясно осознавать, что оно принципиально относится к кругу идей либерального индивидуализма и противоречит принципу демократии. Ведь последовательное осуществление тайных индивидуальных выборов и индивидуального голосования превращает гражданина, citoyen, то есть специфически демократическую, политическую фигуру, в частное лицо, которое исходя из сферы приватного, будь это приватное его религией, его экономическим интересом или тем и другим одновременно, выражает свое частное мнение и отдает свой голос. Тайное индивидуальное голосование означает, что голосующий гражданин государства изолируется в важный момент. Собрание присутствующего народа и аккламация таким образом становятся невозможными, а связь собравшегося народа и голосования полностью разрывается. Народ выбирает и голосует уже не в качестве народа. Методы сегодняшних всенародных выборов и сегодняшнего всенародного опроса ни в коем случае не содержат процедуры действительных всенародных выборов и действительного всенародного опроса, а организуют процедуру индивидуального голосования со сложением индивидуальных голосов. Эта процедура сегодня обычна в большинстве демократий. Поэтому Веймарская конституция наряду со свободой выбора также гарантирует тайну выбора (ст. 125, 22 и 17 ИК). Согласно избирательным законам и порядку проведения голосования, посредством ряда защитных механизмов обеспечивается сохранение тайны, а индивид остается ненаблюдаемым. В Соединенных Штатах Америки и в других англосаксонских странах изобрели сложные машины с регистрами и клавишами, чтобы обеспечить тайну выбора и голосования не только институционально, но еще и придать ей гарантии машины. Можно себе представить, как однажды благодаря остроумным изобретениям отдельный человек, не покидая собственной квартиры, сможет посредством аппарата постоянно выражать свое мнение по политическим вопросам, и все эти мнения будут автоматически регистрироваться центральным бюро, где их затем нужно будет лишь считать. Это была бы вовсе не особо интенсивная демократия, а доказательство того, что государство и общественность окончательно приватизированы. Это не было бы общественным мнением, поскольку даже совпадающее мнение миллионов частных лиц не создает общественного мнения, а результат есть лишь сумма частных мнений. Таким образом, не возникает никакая всеобщая воля, никакая volont? g?n?rale, но только сумма всех индивидуальных воль, volonte de tous.
Об американских методах тайной регистрации посредством машин см.: Esmein-N?zard. Droit constitutionnel, II, S.323f. О защитных мерах обеспечения ненаблюдаемого индивидуального голосования согласно действующему немецкому праву см.: § 41, 42 и 43 Распоряжения об имперских выборах и имперских голосованиях от 14 марта 1924 года (RGBl. I, S.173), с изменениями от 3 ноября 1924 года (RGBl. I, S.726) и исправлением от 6 апреля 1924 года (RGBl. I, S. 646), особенно § 43 («Защитные меры голосования»): «В каждом помещении для голосования местные власти выставляют один или несколько столов с защитными мерами, чтобы каждый обладающий правом голоса мог распорядиться своим бюллетенем и положить в конверт, оставаясь ненаблюдаемым».
То, что последовательное осуществление тайны выбора не является демократическим, поскольку оно изымает отдельного гражданина государства из сферы общественного и превращает в частного человека, также следует из государственно-правового своеобразия этой «тайны». Сегодняшняя тайна выбора и голосования с государственно-правовой точки зрения вообще не является подлинной тайной. Раскрывать и обнародовать эту тайну зависит от усмотрения избирателя; ее сохранение является только правом, но не обязанностью гражданина государства. И хотя индивид не может отказаться от административного аппарата, защищающего тайну выбора (об этом см.: Martin Drath. Das Wahlpr?fungsrecht bei der Rechstagswahl, Berlin, 1927, S. 69ff), но лишь потому, что осуществление установлений закона относительно тайны выбора есть дело ведомств, а не индивида. В остальном никто не мешает ему сообщить, как он избирал или голосовал, и это совершенно его личное дело, что он сделает из этой тайны. Сравнение со служебной тайной чиновника демонстрирует большое различие этих двух видов тайны с точки зрения государственного права. Это тем более бросается в глаза потому, что согласно демократическому пониманию избирающий или голосующий гражданин государства является не частным лицом, но выступает в общественной функции. Но в соответствии с сегодняшним регулированием методов тайного индивидуального голосования он именно в решающий момент превращается в частного человека; тайна выбора есть точка, в которой наступает это превращение и свертывание демократии до либеральной защиты частного. Вероятно, здесь заложена одна из arcana современной буржуазной демократии.
3. С учетом данного разбора взаимосвязи народа и общественности кажется оправданным обозначение демократии как господства общественного мнения, government by public opinion. Путем тайного индивидуального голосования и посредством сложения мнений изолированных частных лиц не может возникнуть общественное мнение. Все эти методы регистрации суть лишь вспомогательные методы, как таковые полезные и ценные, но они ни в коем случае не поглощают и не потребляют общественное мнение. Общественное мнение есть современный вид аккламации. Вероятно, это диффузный вид, и его проблема не решена ни социологически, ни с точки зрения государственного права. Но в том, что он может толковаться как аккламация, заключается его сущность и его политическое значение. Не существует никакой демократии и государства без общественного мнения, как и государства без аккламаций. Общественное мнение возникает и существует неорганизованно; как и аккламация, оно лишилось бы своей природы, если бы стало своего рода ведомственной функцией. Это не означает, что оно загадочным образом возникает из ничего. На него оказывают влияние и также его создают партии или группы. Однако это никогда не может признаваться законом и стать официальным, всегда оставаясь в каком-то смысле неконтролируемым. В любой демократии есть партии, ораторы и демагоги — от????????? афинской и до bosses американской демократии, далее пресса, кино и иные методы психотехнического воздействия на массы. Поэтому возникает опасность того, что общественным мнением и волей народа дирижируют невидимые и безответственные социальные силы. Но здесь в существенной предпосылке любой демократии также заложен ответ на проблему. Пока демократическая однородность субстанции все еще наличествует и народ обладает политическим сознанием, то есть может различать друга и врага, опасность невелика. Если же подобные субстанциальные предпосылки демократии исчезают, то не поможет никакая организация и никакие установленные законом нормы. Ничего бы не улучшилось, если бы ради устранения трудностей и злоупотреблений сегодняшней партийной жизни партии, помимо своих избирательно-технических функций, были законодательно признаны в качестве официальных организаций и превратились в ведомства. Ведь тогда должны были бы возникнуть новые партии, поскольку сущность партии остается вне любой магистратурной организации. Не существует демократии без партий, но только потому, что не существует демократии без общественного мнения и без постоянно присутствующего народа. Как невозможно превратить общественное мнение в ведомственную компетенцию — так же невозможно превратить в ведомство партию, не теряя ее партийного характера, и именно потому, что сам народ не может превратиться в ведомство, не перестав при этом быть народом. Сегодняшнее превосходство партийных организаций над парламентом основано на том, что они соответствуют демократическому принципу тождества в той мере, в какой они, как и народ, являются постоянно присутствующими и наличными, не репрезентируя, тогда как парламент лишился своего смысла только в репрезентации, действительно утратив свой репрезентативный характер. Естественно, что подлинное тождество (даже просто части народа) превосходит неподлинную репрезентацию.
Веймарская конституция не знает партий; она упоминает это слово лишь однажды в отрицающем смысле в ст. 130: «Чиновники суть слуги всеобщего, а не одной партии», посредством чего уникальный чиновно-государственный элемент встраивается в конституцию и обеспечивается институциональной гарантией. Партии (фракции) признаются не в конституции, а в регламентах парламентских демократий. См. Регламент германского рейхстага от 12 декабря 1922 года (RGBl. 1923 II, S.101): «Об образовании фракции сообщается председателю рейхстага и т. д.». В качестве [необходимого] размера фракции указано 15 членов. Законодательная инициатива «из среды рейхстага» (ст. 68 ИК) мыслится как инициатива фракции, поскольку для этой инициативы необходимы 15 подписей (§ 49 Регламента 1922 года). Законодательная инициатива рейхстага таким образом превращается в законодательную инициативу фракции. Тем не менее нельзя сказать, что тем самым фракции или партии помимо сферы регламента становятся существенной конституционно-законодательной частью рейхстага, а партийная и фракционная деятельность отдельного депутата тем самым могла бы считаться «его профессиональной деятельностью» в качестве депутата. Ведь такое понимание превращало бы депутата в партийного или фракционного функционера, а партию и фракцию — в официально признанное образование, то есть в ведомство, чем она сущностно именно не является. Поэтому иммунитет (освобождение от ответственности) ст. 36 ИК не может распространяться на данную партийную и фракционную деятельность, а также на высказывания во время заседаний фракций. Данное освобождение от ответственности скорее имеет свои пределы там, где имеет свои пределы распорядительная власть председателя рейхстага (иное мнение: Ansch?tz, Komm. S. 145; верно у: W. Troizsch. Rechtspflege und Immunit?t der Abgeordneten, Rostock, 1927, S. 84). О признании партий в избирательном законодательстве: «В избирательных законах партии еще часто именуются стыдливым прикрытием как «объединения избирателей» или «группы избирателей». Но все же чаще всего они выходят на первый план уже с полным именованием, а иногда, как в Тюрингии, даже в конституции. Маскировка стала совершенно бессмысленной. Ведь вся система опирается на то, что организованные партии борются за победу на выборах» ( H. Triepel. Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berliner Universit?tsrede, 1927, S. 20). О признании партий во Франции см.: Barthelemy-Duez. Droit constitutionnel, 1926, S. 444; о проблеме в целом: О. Koellreutter. Die politischen Parteien im modernen Staat, 1926, особенно S. 62ff.
Несмотря на свой несхватываемый и несформированный характер, общественное мнение с XVIII века признается и рассматривается в политической и государственно-теоретической литературе в качестве особого фактора государственной жизни. Философы Просвещения XVIII века были сторонниками просвещенного деспотизма, но в просвещенном общественном мнении они видели контроль над всей государственной деятельностью и надежную гарантию против любого злоупотребления государственной властью. Тем самым свобода мнений и свобода прессы стали политическими учреждениями. Поэтому они обрели характер политических прав и уже не являются, как в американском развитии, лишь следствием индивидуалистической свободы совести и религии. Реализация свободы прессы и свободы выражения политических мнений не является реализацией только внутри сферы частной свободы, но это есть общественная деятельность по осуществлению определенной общественной функции, а именно общественного контроля.
Де Лолм пишет в своей книге об английской конституции (1771), что народ посредством общественного мнения осуществляет особую власть — «власть цензуры» (II, глава 12). В либеральных требованиях XIX века соединяется идея либеральной свободы с этой демократической мыслью — прежде всего в эпоху либерализма, в которую возникли его подлинные государственно-правовые конструкции, а именно с 1815 по 1848 год. Бенжамен Констан понимает парламент (народное представительство) как «репрезентацию общественного мнения». Шатобриан пишет в своих знаменитых исследованиях о свободе слова (M?langes, S.238, 247), что министерство также должно происходить из общественного мнения; оно есть принцип и источник — principium et fons — министерства в конституционной монархии. В Германии это значение общественного мнения менее выступает вперед, но здесь следует упомянуть лапидарное, но двуликое выражение Гегеля, согласно которому в общественном мнении все является истинным и ложным одновременно. В целом в Германии в XIX веке преобладает критика. Типичным для нее является восхваленное Хасбахом именно из-за размышлений о ценности общественного мнения сочинение Лотара Бухера 1854 года (Der Parlamentarismus, wie er ist, 2. Auflage, 1881). В трудах XX века, специально рассматривающих общественное мнение в качестве социологической и политической темы, не находит ясного выражения своеобразие понятия общественности и его взаимосвязь с присутствующим, действительно собравшимся народом, то есть именно политическое; это также касается труда Тенниса (F. T?nnis. Kritik der?ffentlichen Meinung, Berlin, 1922), который в остальном остается важнейшим социологическим исследованием на данную тему.
Особую взаимосвязь демократии и общественного мнения подробно рассматривает Джеймс Брайс в главах 76–86 3-го тома своей работы «American Commonwealth». Господство общественного мнения для него есть подлинная демократия. Методы его выявления все еще не надежны, оно часто есть нечто загадочное и наличное лишь в случае политически заинтересованных и гомогенных народов. О том, что у англосаксонских народов, в отличие от многих других народов, существует подлинное общественное мнение, говорилось очень часто. В одной работе ( Dicey. Law and public opinion in England, 1905) восхваляется именно характерная для Англии непосредственная и прочная взаимосвязь законодательства и общественного мнения, которой нигде не находится параллели. Тем не менее и в сочинениях англосаксонских авторов уже на протяжении нескольких лет начинает присутствовать оживленная критика, в качестве примера которой может быть названа интересная книга ( Lawrence Lowell. Public opinion and popular government, 1. Aufl., 1913, 4. Aufl., 1921). Вопрос в том, может ли общественное мнение сохраняться в качестве целостной величины, когда такое понятие, как «класс», серьезно конкурирует с понятием народа, угрожая гомогенности? Ведь тогда носитель общественного мнения, который всегда остается несколько мифической, но от этого не менее значимой фигурой, лишается именно своей сущности и становится проблематичным. Раньше можно было говорить о «человеке с улицы» (the man on the street); как только этот человек становится классово-сознательным пролетарием, он изменяет свою природу. То же самое касается других типов этого мира представлений: простого рабочего, Jacque Bonhomme и т. д. Впрочем, подобные фигуры легко приобретают нечто романтическо-идиллическое, тем самым они деполитизируются и также дедемократизируются. Так, в статье Артура Файлера во «Франкфуртер Цайтунг» от 23 июня 1927 года («Народы и державные мужи») читаем: «Повсюду народы не желают от жизни чего иного, кроме этого: немного солнца, немного природы» и т. д. Подобный носитель общественного мнения, естественно, сущностно является частным человеком и в отношении политических вопросов имеет только желание не иметь ничего общего с политикой. Конечно, это честное и симпатичное желание, однако с его исполнением политика не исчезнет из мира, как не получит ответа ни один политический вопрос.
Непостижимое и не поддающееся организации в подобных демократических представлениях об общественном мнении проявляется в том, что конституционно-законодательное регулирование использует понятия, посредством неюридической неопределенности которых намеренно избегается точное, нормативное определение. Так, в ст. 54 ИК говорится: «Рейхсканцлер и рейхсминистры для осуществления своей должности нуждаются в доверии рейхстага». Ст. 57 прусской конституции 1920 года даже говорит, что правительство должно иметь доверие народа. Впрочем, законодательные установления и процедуры, хотя и не могут окончательно организовать и охватить общественное мнение, все же вполне способствуют тому, чтобы выражать и проявлять его и помимо его официального содержания получать значение некого симптома (Symptomwert). Результат выборов или народного голосования наряду со своим непосредственным содержательным значением — определением депутата или ответом на предложенный вопрос — всегда имеет еще и это значение, впрочем сильно ослабленное методами тайного индивидуального голосования, зависимостью от предложенных списков кандидатов и от постановки вопроса. Ситуация может сложиться так, что общественное мнение может быть выражено лишь только посредством игнорирования выборов и голосований. Законодательные методы всегда могут выхватить только один отдельный момент. В любом случае к сущности подлинной демократии относится то, что значение симптома также лояльным образом учитывается применительно к выборам и голосованиям. Лишь изредка, особенно против очевидного бесправия и под впечатлением политической коррупции, дело доходит до единодушного выражения народной воли, которое как таковое невозможно игнорировать и которое обладает характером подлинной аккламации. Примером этого был протест немецкого народа против выдачи так называемых военных преступников в 1920 году. Во многих случаях конституционно-законодательные методы препятствуют аккламации. Так, при голосовании немецкого народа по поводу национализации имущества бывших правящих княжеских семей в июне 1926 года не состоялась — сама по себе лежащая на поверхности — аккламация, поскольку определение ст. 75 ИК позволило и даже предлагало противникам национализации остаться дома. В английской практике в качестве признанных симптомов, заслуживающих лояльного восприятия, были выработаны результаты перевыборов и новые выборы, а также широкие местные выборы. В Германской империи ввиду системы списков пропорциональных выборов уже не проводятся перевыборы и новые выборы, так что эти важнейшие возможности контроля отпадают; выборы в ландтаги мелких земель и местные выборы не могут служить им заменой. Важнейшее государственно-правовое следствие затрагиваемого здесь учета общественного мнения касается правового института роспуска парламента. В результате это установление приобретает именно характер нормального установления; оно лишается чрезвычайности, взаимосвязи с представлениями о конфликте или даже государственном перевороте, как это все еще остается в воспоминаниях из недемократических времен конституционной монархии. Для позитивно-правового толкования конституционно-законодательного определения ст. 25 ИК (роспуск рейхстага рейхспрезидентом) решающим является то, рассматривается ли роспуск как нечто аномальное или нет.
IV. Обзор значений слова «народ» применительно к современному учению о конституции.
1. Народ как несформированная, не конституционно-законодательная величина:
а) народ как субъект законодательной власти;
б) народ как носитель общественного мнения и субъект аккламаций;
в) народ как те, кто не правит или не является ведомством (в контексте народной инициативы).
2. Народ как конституционно-законодательно сформированная и организованная величина. Причем следует учитывать, что здесь в действительности формируется и организуется не народ, но только предлагается процедура выборов или голосования, а воля народа возникает лишь как результат системы значимостей или даже фикций. В таком случае народ = простое или квалифицированное большинство голосующих избирателей или обладающих правом голоса.
Другие значения слова «народ» (народ = население, народ = все подданные государства, народ = нация = государство) здесь можно не рассматривать. Хельд в своей книге перечисляет девять значений ( J. Held. System des Verfassungsrechts, W?rzburg 1856, I, S. 109ff). Интересное в его перечислении (в отличие от других попыток, например: Hans Hermann. Das deutsche Volk als Rechtsbegriff im Reichsstaatsrecht der Gegenwart, Berlin und Bonn, 1927) заключается в том, что Хельд понимает уникальное значение слова, заключающееся в негативном: к народу относятся те, кто не правит и не является ведомством или магистратами и т. п.