[ — Гoсударство и пoлитичecкaя фoрма — Политичecкая чаcть сoвpемeннoй кoнститyции]
[ПРЕДЫДУЩАЯ СТРАНИЦА.] [СЛЕДУЮЩАЯ СТРАНИЦА.]
I. Демократия и законодательство.
1. Демократическое понятие закона есть политическое понятие закона, а не понятие закона правового государства. Оно проистекает из potestas народа и говорит о том, что закон есть все, чего желает народ (lex est quod populus jussit). Исходя из демократических принципов в отношении этой воли не существует никаких ограничений. Возможны несправедливость и даже неравенство. Неравенство можно отрицать только в той мере, в какой равенство понимается в абсолютистском смысле — что этой воле все подчинены равным образом, что, однако, происходит и при абсолютной монархии. Лишь понятие закона правового государства, превращающее демократию в конституционную демократию, способно дать гарантии против несправедливости и неравенства. Оно также позволяет различать законы и иные государственные акты, поскольку в абсолютной демократии воля народа суверенна и является не только высшим законом, но также высшим судебным решением, актом высшего административного ведомства и т. д.
2. Законодательная процедура непосредственной демократии. Принятие законов происходит при непосредственном содействии всех граждан государства с правом голоса. Непосредственность участия может иметь различные степени и различный объем. Поэтому следует отличать различные виды законодательных процедур непосредственной демократии.
А. Народная законодательная процедура в подлинном смысле, то есть законодательная процедура, запускается посредством народной инициативы, а принятие закона осуществляется посредством всенародного голосования. Эта законодательная процедура характеризуется тем, что государственные ведомства и народное представительство не задействованы в ней или задействованы лишь в качестве вспомогательных органов.
Ст. 73, аб. З ИК содержит подлинную народную законодательную процедуру, то есть всенародный опрос в результате народной инициативы. Однако для этой народной законодательной процедуры Веймарской конституции предусмотрен переход в обычную законодательную процедуру: законопроект, предложенный в результате народной инициативы, сначала представляется имперским правительством в рейхстаг для принятия решения, и референдум по народной инициативе не проводится, если рейхстаг принимает инициированный закон без изменений. В отношении этого принятия закона рейхстагом сохраняются иные возможности всенародного опроса, предусмотренные конституционно-законодательным путем, но не относящиеся к народной законодательной процедуре. Так, рейхспрезидент в этом случае также может объявить всенародный опрос (ст. 73, аб. 1); возможны вето меньшинства рейхстага и последующий всенародный опрос на референдуме (ст. 73, аб. 2) и т. д. Но если рейхстаг не принимает выдвинутый в ходе народной инициативы законопроект, тогда должен проводиться всенародный опрос, и данный уже проводящийся всенародный опрос является всенародным опросом по народной инициативе. Таким образом, здесь, несмотря на подобный переход в обычную законодательную процедуру посредством решения рейхстага (ст. 68 ИК), имеет место подлинная народная законодательная процедура, хотя и ограниченная и с возможностью перехода.
В качестве нормальной процедуры законодательства подобная народная законодательная процедура в современном государстве практически невозможна. В сегодняшнем правовом государстве демократической конституции, то есть в конституционной демократии, к народной законодательной процедуре теоретически следует подходить как к чрезвычайной процедуре, поскольку конституционная демократия основана на модификации последствий чистой демократии, и место непосредственной и абсолютной народной воли занимает определенная нормами сфера компетенции. Однако народ не может осуществлять обычные компетенции, не перестав при этом быть народом. Поэтому даже закон, принятый в ходе народной законодательной процедуры, есть закон в смысле конституционно-законодательного регулирования, то есть осуществление законодательной компетенции, а не, например, акт конституционно-учредительной власти народа. Поэтому в конституционно-законодательных определениях относительно народной инициативы и всенародного опроса предпосылкой является понятие закона буржуазного правового государства, и народная инициатива допустима лишь применительно к закону в данном смысле, но не к любому акту суверенитета. Но именно здесь особенно сильно проявляется значение симптома. Закон, принятый в ходе народной законодательной процедуры со значительным или даже огромным большинством, получает аккламацию народа и может представлять подлинный акт суверенитета и, исходя из силы политического, разорвать рамки нормирования правового государства.
Б. Принятие закона через всенародное голосование инициативе правительства.
В современной демократии редка процедура, в которой зависимое от доверия народа правительство передает законопроект непосредственно на всенародное голосование, без участия в этом народного представительства как законодательной корпорации. Веймарская конституция вообще не знает такой процедуры. В чистой демократии, в которой друг другу противостоят магистрат и действительно собравшийся народ, это обычная законодательная процедура. Согласно римскому государственному праву, например, магистрат ставит в народном собрании вопрос (vos rogo, quirites), на который отвечают посредством «за» (uti rogas) или «против». См. об этом: Mommsen, R?misches Staatsrecht, III, 1, 1887, S. 304 («Таким образом, как гражданскому сообществу, так и отдельному гражданину не достает инициативы; они могут только отвечать, но не могут в свою очередь выдвинуть магистрату вопрос, согласен ли он с тем или с этим. Поэтому даже при помощи данной процедуры невозможно продвинуться дальше простого «за» или «против» или назначения определенных лиц. Не спрашивать у гражданина, желает ли он того или не нет, а спрашивать, чего он желает, с правовой точки зрения вполне возможно, но выполнимо лишь в исключительных случаях»).
В. Референдум в подлинном смысле, то есть всенародное голосование с целью подтверждения или неподтверждения решения законодательной корпорации. Выражение «референдум» целесообразным образом сохраняется за подобным случаем, когда постановление народного представительства предлагается обладающим правом голоса гражданам государства для окончательного решения. Не рекомендуется все случаи всенародного голосования (народная инициатива, плебисцит и т. д.) без различия называть референдумом. К понятию референдума скорее относится то, что в нем содержится решение относительно подтверждения.
Типы референдума: аа) Всеобщий обязательный референдум.
При этой процедуре закон принимается посредством решения совещательной корпорации, определяющей проект, и посредством подтверждения этого решения обладающими правом голоса.
Данная процедура редка из практических соображений. Даже там, где она признана в качестве принципиально важного и последовательно демократического метода, как в якобинской конституции 1793 года, она по практическим причинам должна зависеть от какой-либо инициативы, причем в остальном подразумевается одобрение граждан, обладающих правом голоса, если эта инициатива не будет выдвинута. Так, ст. 59 конституции 1793 года гласит: «Если через 40 дней после рассылки законопроекта во все общины в более половине департаментов не будет возражений (reclamation) десятой части собраний избирателей, проект считается принятым и становится законом ».
бб) Обязательный референдум для особого рода законов, особенно для пересмотра конституции; в остальном факультативный референдум.
Пример — Швейцарская федеральная конституция от 29 мая 1874 года, обязательный референдум для конституционных законов, ст. 123: «Пересмотренная федеральная конституция или пересмотренная часть таковой вступают в силу, если они приняты большинством принявших участия в голосовании граждан и большинством кантонов». Для простых законов, напротив, лишь факультативный референдум (ст. 89, аб.2): «Федеральные законы, а также общеобязательные федеральные союзные постановления, не являющиеся срочными, должны помимо этого (а именно кроме необходимого одобрения обоих советов — Национального совета и Совета кантонов) предлагаться народу для принятия или отклонения, если этого потребуют 30 тысяч швейцарских граждан, обладающих правом голоса, или 8 кантонов». То же, согласно ст. 3, касается государственных договоров с заграницей, заключенных на неограниченный срок или более чем 15 лет (ст. 3 принята всенародным голосованием 30 января 1921 года на основе народной инициативы).
вв) Факультативный референдум.
Сразу встает вопрос, кому принадлежит инициатива проведения референдума. Здесь могут рассматриваться: сама законодательная корпорация, заинтересованная в том, чтобы передать свое решение на одобрение избирателей, обладающих правом голоса, правительство, президент государства, меньшинство в законодательной корпорации и часть обладающих правом голоса граждан государства (данный последний случай содержит в себе народную инициативу проведения референдума в отличие от упомянутой в пункте «а» народной инициативы, запускающей народную законодательную процедуру); в федеративных государствах также земли или кантоны (см. пример Швейцарской федеральной конституции под пунктом «66» ).
Веймарская конституция знает следующие возможности инициативы проведения референдума: всенародный опрос по распоряжению рейхспрезидента (ст. 73, аб.1 и 3); всенародный опрос по требованию двадцатой части обладающих правом голоса в отношении закона, обнародование которого было отменено по запросу минимум трети рейхстага (ст. 73, аб. 2); всенародный опрос по требованию рейхсрата, если рейхстаг вопреки возражению рейхсрата принял изменяющий конституцию закон (ст. 76, аб. 2). В полномочии рейхспрезидента назначать всенародный опрос содержится как общее полномочие издавать согласно ст. 73, аб. 1 распоряжения вопреки любому принятому рейхстагом закону, так и особое полномочие издавать согласно ст. 73, аб. 3 распоряжения, разрешающие споры между рейхстагом и рейхсратом. Так, закон о всенародном опросе от 27 июня 1921 года (RGBl. S.790) может назвать пять случаев всенародного опроса, причем с учетом всенародного опроса по народной инициативе. Но к этому добавляется еще и шестой случай в силу § 3 данного изменяющего конституцию закона: «Если происходит всенародный опрос по народной инициативе, то предметом всенародного опроса является не только инициированный, но и принятый рейхстагом отличающийся закон».
Г. Ограничения и исключения. Во многих демократических конституциях определенные вопросы изъяты из всенародного опроса или ограничено право объявлять всенародный опрос.
Согласно ст. 73, аб. 4 относительно плана бюджета, законов о налогообложении и распоряжений об оплате труда, всенародный опрос может назначать только рейхспрезидент. Это ограничение должно распространяться на все законы, связанные с деньгами. Об этом см.: Carl Schmitt, Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, S. 14ff, о земельных конституционно-законодательных ограничениях см. там же, S. 15.
3. Принятие закона решением избранного гражданами государства народного представительства, воля которого рассматривается в качестве воли всего народа (ст. 21, 61, аб. 2 ИК). Здесь место демократического принципа тождества занимает принцип репрезентации. Содействие и участие обладающих правом голоса здесь может происходить лишь опосредованно.
А. Так называемый императивный мандат — зависимость депутата от инструкций и указаний избирателей— хотя и устранил бы репрезентативный характер народного представительства, однако не являлся бы подходящим средством осуществления демократического принципа. Ведь он противоречил бы политической идее самой демократии, поскольку депутат в силу этой зависимости был бы зависим от соответствующей воли своих избирателей, то есть не от воли всего народа, а от воли части обладающих правом голоса. Следующий вопрос относительно этого императивного мандата заключался бы в том, что необходимо было бы ввести особую процедуру постоянного голосования избирателей каждого избирательного округа или, при пропорциональной избирательной системе по партийным спискам, всей страны. В таком случае хотя и голосовали бы постоянно, но не весь народ как целое. Здесь также проявляется то, что народ не может репрезентироваться, как по праву подчеркивает Руссо. Народ или полностью присутствует и явлен в настоящем, или не наличествует вообще, и репрезентируется не народ, а политическое единство как целое. Идея репрезентации противоречит демократическому принципу тождества присутствующего народа с самим собой как политическим единством. Однако императивный мандат средневекового стиля — зависимость депутата от инструкций и указаний сословных и иных организаций и партий — противоречил бы как идее политического единства, так и базовой демократической предпосылке, а именно субстанциальной гомогенности народа, чье естественное и политическое единство рассматривается как тождественное.
Б. Если репрезентативная, следовательно, зависимая от указаний корпорация является обычной законодательной инстанцией, тогда влияние и учет непосредственной воли обладающих правом голоса достигается посредством того, что роспуск этой законодательной корпорации становится нормальной частью государственной организации.
Роспуск может осуществляться:
аа) Распоряжением главы государства; главой исполнительной власти в правовом государстве, где различаются ветви власти. Ст. 25 ИК гласит: «Рейхспрезидент может распустить рейхстаг». Монархическое право роспуска имеет другой вид и здесь не рассматривается.
бб) Решением (в остальном зависящего от доверия распускаемой корпорации) министерства. Такова английская практика, которая, однако, формально принимает вид роспуска распоряжением главы государства, то есть королевским распоряжением. Формальное право правительства на роспуск знает ольденбургская конституция от 17 июня 1919 года, § 55 (роспуск ландтага государственным министерством).
вв) По требованию части обладающих правом голоса граждан государства посредством всенародного опроса, то есть народной инициативы роспуска народного представительства посредством всенародного опроса. См. многочисленные германские земельные конституции, например прусскую конституцию от 30 ноября 1920 года, ст. 6 и 14; дальнейшие примеры см.: О. Коellreutter. Das parlamentarische System in den deutschen Landesverfassungen, T?bingen, 1921, S. 7, Anm. 2.
гг) Самороспуск решением народного представительства. См. многочисленные германские земельные конституции, например прусскую конституцию, ст. 14; дальнейшие примеры см.: О. Koellreutter. Ebd., S. 9.
4. Демократическая законодательная инициатива. В демократии законодательная инициатива по природе предмета также является делом правительства. И хотя правительство может разделять право законодательной инициативы с иными учреждениями (особенно могут сохраняться народная инициатива и право инициативы законодательной корпорации — например, ст. 68 ИК), тем не менее не существует правительства без инициативы.
А. Борьба народного представительства против монархического правительства привела к тому, что была введена законодательная инициатива народного представительства, то есть самой законодательной корпорации. Этому соответствует ст. 69 ИК, согласно которой проекты законов вносятся имперским правительством или из среды рейхстага. В той мере, в какой исчезает аспект борьбы против королевского правительства, данная законодательная инициатива народного представительства вновь может ограничиваться, например, посредством регламента или законодательного ограничения отдельной инициативы любого отдельного депутата. Так, право инициативы «из среды рейхстага» согласно ст. 68 ИК вследствие § 49 Регламента рейхстага от 12 декабря 1922 года осуществляется только 15 депутатами (число членов фракции). Однако, кроме того, возникли ограничения применительно к законам, связанным с деньгами. Здесь заметна линия развития, ведущая к тому, что ограничивается по крайней мере инициатива народного представительства по расходованию средств.
Ст. 85, аб.2 ИК: «Рейхстаг не может увеличивать или вводить новые расходы в проекте плана бюджета без одобрения рейхсрата». Это ограничение распространяется не только на отдельный закон о бюджетном плане, но справедливым образом на все законы, связанные с деньгами. Дальнейшие примеры см.: Carl Schmitt. Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, S. 27–29.
Б. Стремление к непосредственному участию избирателей, обладающих правом голоса, привело к так называемой народной инициативе, то есть законодательной инициативе части граждан государства, обладающих правом голоса.
Эта законодательная инициатива народа есть:
аа) Начало народной законодательной процедуры (ст. 73, аб. 3 ИК).
бб) Начало обычной законодательной процедуры. В таком случае она направлена на законодательную корпорацию. Регулирование ст. 73, аб. З ИК лишь по видимости содержит данный случай законодательной инициативы. В действительности имеет место введенный по практическим причинам переход к обычной законодательной процедуре.
вв) Инициатива проведения референдума (лишь неточно ее можно называть законодательной инициативой).
В. Ограничения и исключения. Определенные случаи, особенно законы, связанные с деньгами, в демократических конституциях изымаются из народных инициатив. Исключение по ст. 73, аб. 4 ИК (относительно бюджетного плана, налоговых законов и распоряжений об оплате труда всенародный опрос может назначить только рейхспрезидент) распространяется также на народную инициативу и всенародный опрос.
Некоторые германские земельные конституции изымают определенные материи (особенно финансовые вопросы) из всенародного голосования, то есть из всенародного опроса и народной инициативы; другие лишь из народной инициативы. См. примеры: Carl Schmitt. Volksentscheid und Volksbegehren, S. 15. В любом случае инициатива народа столь отлична от всенародного опроса, что исключения из одной или из второго вовсе не равнозначны, и в демократическом государстве никакое предположение не говорит в пользу максимального расширения народной инициативы.
II. Демократия и правительство.
1. Отношение избранного народного представительства (парламента) к правительству. Следствием демократического принципа является минимум репрезентации. Это может затрагивать как парламент (здесь означает избранное народное представительство), так и правительство, так что или одно, или другое кажется подчиненным.
А. Первая возможность: подчинение правительства парламенту. Пока избранный гражданами государства парламент как репрезентант народа, то есть в действительности политического единства, противостоит королю как второму репрезентанту, он предстает в качестве выражения демократического требования и логики подчинения этого королевского правительства парламенту. В целом таковым было положение в Германии в течение XIX века при конституционной монархии. Требование парламентского правления тем самым становится демократическим требованием. Исходя из подобного политического положения, демократию и парламентаризм приравнивают друг к другу и смешивают. Репрезентация политически объединенного народа избранной корпорацией наряду с репрезентацией политического единства наследным монархом кажется чем-то демократическим, и подлинное, принципиальное противоречие — репрезентации и тождества— не осознается.
В данной ситуации возникает ряд отождествлений: правительство должно быть зависимым от доверия парламента, то есть народного представительства, то есть народа. Зависимость от доверия парламента и зависимость от доверия народа в таком случае не различаются. Чем сильнее и настойчивей требование парламентаризации, тем сильнее и это приравнивание парламентаризма и демократии. В Германии в последний раз это проявилось во время Первой мировой войны, особенно в 1916 и 1917 годах, у партий, требовавших парламентаризации имперского правительства. См. газетные высказывания, цитируемые с многочисленными восклицательными знаками возмущения в работе: Hasbach. Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, S. 265, Anm. В уже упоминавшейся ст. 57 прусской конституции 1920 года говорится: «Государственное министерство как таковое и каждый отдельный государственный министр для осуществления своих должностных обязанностей нуждаются в доверии народа, которое он выражает посредством ландтага». Весь данный ход мысли в действительности имеет своей предпосылкой то, что правительство не имеет непосредственного отношения к обладающим правом голоса гражданам, и это отношение опосредуется исключительно парламентом. Этот ход мысли необходимым образом отпадает, если правительство уже не является королевским правительством в антидемократическом духе и если оно независимо от парламента имеет или может установить непосредственную взаимосвязь с народом, то есть непосредственно ссылается на доверие граждан государства, обладающих правом голоса.
Пока господствуют все государственно-правовые и политические представления о борьбе против недемократического правительства, естественно, что в рамках демократических представлений правительство понимается как то, что следует подчинить народному представительству. Тогда чаще всего конструируется двойственное отношение доминирования и подчинения: народ (избиратели с правом голоса) стоит над народным представительством (парламентом), народное представительство — над правительством. Это соответствует распространенному представлению, рассматривающему данную конструкцию в качестве системы комитетов: народное представительство (парламент) есть комитет народа (избирателей с правом голоса), парламентское правительство есть комитет народного представительства (парламента). Государственная организация выглядит как система комитетов трех уровней: народ, народное представительство, правительство.
Так, Блунчли (Bluntschli. Allgemeines Staatsrecht, I, 1868, S. 490) называет «законодательный корпус», хотя он в остальном еще понимает уникальность понятия репрезентации, «пропорциональным экстрактом». И все же следует учитывать, что Блунчли говорит не об экстракте или выжимке из избирателей с правом голоса, но из «всего народного организма», так что понятие репрезентации еще не упраздняется. Здесь он цитирует знаменитое выражение Мирабо от 31 января 1789 года, согласно которому сословия для нации суть то же самое, что географическая карта есть для отображения страны: образ, показывающий пропорции, аналогичные оригиналу. Данный образ также затрагивает не только простой комитет и представителей, но еще содержит в себе нечто от идеи подлинной репрезентации.
В более поздней литературе понимание этого, напротив, постепенно полностью исчезает. В случае Веймарской конституции следует привести следующие примеры: Giese. Kommentar zur Reichsverfassung, 2. Aufl., S. 161, 191: «Парламентский принцип рассматривает министерство как управляющий делами комитет народного представительства, хотя и не обязательным образом вышедший из его лона». В последующих изданиях слово «комитет» отступает на задний план, см. сопоставления в работе: H. Herrfahrdt. Kabinettsbildung nach der Weimarer Verfassung, Berlin, 1927, S. 10/11. В 7-м издании оно полностью отсутствует как в случае ст. 54 ИК, так и в случае ст. 53. На заседаниях Веймарского Национального собрания представление о комитете было прямо отклонено. Кох (Prot., S 302) по праву заявил, что имперское правительство не может быть комитетом большинства в рейхстаге. Напротив, в качестве типичного примера типичной беспроблемности см.: H. Nawiasky. Die Stellung der Regierung im modernen Staat, T?bingen, 1925, S. 7. Трехступенчатая пирамида; базис — народ, над ним — «представительный орган», который в уменьшенном масштабе отображает волю народа и потому делает дееспособным. «Это народное представительство, средняя ступень пирамиды»; над ней затем опять уменьшенная коллегия, «комитет доверия. Это правительство; оно стоит на острие пирамиды». Представлению о комитете также соответствует идея «пропорционального правительства», при котором члены кабинета определяются по принципам пропорциональных выборов парламента (так, в качестве примера приводится австрийский закон 1920 года: H. Triepel. Staatsverfassung und politische Parteien, 1927, S. 22). Содержащееся во многих земельных конституциях (Саксония, Вюртемберг, Баден и др.) определение, что после каждых новых выборов должно происходить формирование нового министерства, основано на подобных мыслительных ходах.
Впрочем, с точки зрения демократического принципа тождества представление о комитете является последовательным. Однако оно уничтожает идею репрезентации, а опосредованно — и политическое единство вообще.
Б. Вторая возможность: доминирование правительства над парламентом. Практика правительства английского кабинета до сих пор демонстрировала обратную картину: лидер партии большинства в качестве премьер-министра формирует кабинет, то есть правительство, которое руководит парламентом. Представление о комитете здесь отступает на задний план перед идеей лидерства и руководства, так что в государственно-правовой литературе английский премьер-министр иногда даже именуется начальником, которому должно подчиняться парламентское большинство. Доминирование объясняется тем, что правительство непосредственно опирается на общественное мнение, для которого парламент также есть лишь средство выражения.
В. Третья возможность: равновесие, при котором не подчиняются и не доминируют ни парламент, ни правительство. Это возможно, если правительство в любой момент может установить непосредственную взаимосвязь с гражданами государства, обладающими правом голоса. Носителем баланса является народ; народ поддерживает баланс и является высшей третьей силой в отношении равнозначных факторов — парламента и правительства. Данное представление понималось авторами Веймарской конституции в качестве «подлинного парламентаризма». Но и здесь возникает организационная проблема установления непосредственной взаимосвязи правительства с гражданами государства, обладающими избирательными правами.
2. Непосредственное отношение народа и правительства. Непосредственное отношение может устанавливаться:
А. Путем непосредственных выборов правительства гражданами государства с избирательными правами. В Веймарской конституции это реализовано в отношении одного существенного правительственного органа: согласно ст. 41 ИК рейхспрезидент избирается всем немецким народом. Впрочем, наряду с ним сохраняется зависимое от доверия парламента имперское правительство, и вследствие этого его конституционно-теоретическая конструкция создает особые трудности. Связь между избранным народом рейхспрезидентом и парламентским правительством, с одной стороны, устанавливается посредством права рейхспрезидента назначать и увольнять согласно ст. 53, а с другой — посредством определения ст. 50, согласно которой все официальные действия рейхспрезидента нуждаются в контрассигнации рейхсканцлера и соответствующего рейхсминистра. То, что рейхспрезидента определяет весь народ на непосредственных выборах, должно согласно идее установить репрезентацию, хотя возможность отзыва рейхспрезидента согласно ст. 43, аб.2 ИК (всенародным голосованием по требованию двух третей рейхстага) снова ослабляет эту мысль. Германский рейхстаг по идее также является репрезентантом (ст. 21 ИК). Таким образом, как и в конституционной монархии, вновь друг другу противостоят два репрезентанта и, кроме того, принцип репрезентации соединяется с демократическим принципом тождества.
Выдающийся социолог и государственный теоретик Ф. Теннис предложил дать непосредственно народу право избирать имперское правительство (то есть рейхсканцлера и рейхсминистров): Schmollers Jahrbuch, Bd. 51 (1927), S.185. Возникает вопрос, пойдут ли данные непосредственные выборы на пользу идее демократического тождества или идее репрезентации? Если я правильно понимаю Тенниса, он пытается здесь усилить демократический принцип.
Б. Посредством роспуска парламента по распоряжению правительства.
Роспуск, как уже говорилось, должен рассматриваться в качестве нормального установления этой системы. Если он должен иметь конституционно-правовой смысл, то он должен распространяться именно на тот случай, когда парламентское большинство выражает правительству вотум недоверия. Тогда может быть установлена непосредственная взаимосвязь с народом в отношении решения парламентского большинства о выражении недоверия, и народ разрешает возникший между правительством и народным представительством конфликт в качестве высшей третьей стороны.
В. Посредством назначения всенародного опроса со стороны правительственного органа в отношении решений парламента. Ст. 73 ИК: «Принятый рейхстагом закон до его оглашения должен быть поставлен на всенародный опрос, если это в течение месяца определил рейхспрезидент». В случаях «Б» и «В» налицо обращение к народу. В результате того, что парламент со своей стороны также может апеллировать к народу в отношении правительственного органа (в Германии — в отношении рейхспрезидента посредством требования отставки согласно ст. 43, аб.2), обе возможности опять же сбалансированы. Проводимые в данных случаях перевыборы или всенародное голосование имеют особую функцию разрешения политического конфликта высших государственных учреждений. Здесь народ как суверен действует помимо нормативной компетенции, установленной конституционно-законодательным путем.
III. Демократия и международно-правовые сношения.
Применение демократического принципа тождества к отношениям с другими государствами ведет к тому, что принцип репрезентации отступает, а его применение ограничивается. Впрочем, яснее всего здесь проявляется то, что не может существовать политического единства без репрезентации, и даже чисто демократическое государство должно репрезентироваться в отношении другого чисто демократического государства. Поэтому, несмотря на значительные политические и социальные изменения государств, общепризнанные правила международного права относительно дипломатических отношений вряд ли изменились за последнее столетие; договоренности и привычки времен чисто монархической эпохи еще и сегодня действуют точно так же, невзирая на движение к демократии.
Применение демократического принципа проявляется здесь в том, что для заключения международноправовых договоров или международно-правовых деклараций уже не является определяющей исключительно воля репрезентанта, и понятие ратификации запутывается, поскольку не осознается понятие репрезентации. Для международно-правовой значимости международно-правовых договоров с конституционно-законодательной точки зрения требуется содействие народного представительства (парламента) или даже всенародное голосование, причем: 1) таким образом, что оно присоединяется к ратификации главой государства (репрезентантом) как особому требованию международно-правовой значимости, не отодвигая в сторону самого репрезентанта или же 2) таким образом, что акт народного представительства, или всенародное голосование, непосредственно означает международно-правовой акт, так что репрезентация главой государства лишается всякого самостоятельного значения и затрагивает лишь формальность обмена ратификационными грамотами, тогда как, с другой стороны, остается неясным, насколько народное представительство и даже сам голосующий народ репрезентируют политическое единство в отношении чужого государства.
Ст. 45 ИК содержит три различные возможности: полная репрезентация, ограниченная репрезентация и устранение репрезентации главы государства. Согласно ст. 1 рейхспрезидент представляет народ с международно-правовой точки зрения; от имени рейха он заключает союзы и иные договоры с зарубежными державами; он аккредитирует и принимает посланников (полная репрезентация). Согласно ст. 2 объявление войны и заключение мира происходит посредством закона (то есть ратификация главы государства здесь есть лишь формальность международно-правового общения, даже если и остается важной с международно-правовой точки зрения ввиду необходимости проведения международно-правового приема). Согласно ст. 3 союзы и договоры с иными государствами, ссылающиеся на предметы ведения имперского законодательства, нуждаются в одобрении рейхстага (здесь ратификация является предметно важным действием репрезентанта, к которому добавляется содействие народного представительства).
Имперская конституция 1871 года превратила кайзера в международно-правового представителя Германской империи. Согласно ст. 11, аб. З, в случае подобных договоров с иными государствами, если они ссылались на подобные предметы, относящиеся к сфере имперского законодательства, для их заключения было необходимо одобрение бундесрата, а для вступления в силу — разрешения рейхстага. Согласно господствовавшему представлению, это ограничение имело только государственно-правовое значение, то есть не затрагивало полную репрезентацию кайзера в отношениях с другими государствами ( Laband. I, S. 230, II, S. 137ff; Meyer-Ansch?tz, S. 818). Согласно другому представлению, оно ограничивало репрезентацию ( Seydel. Kommentar, S. 163), тогда как, по Йеллинеку (G. Jellinek. Gesetz und Verordnung, S. 349, 354), требование одобрения народным представительством прибавило к международно-правовому договору (резолютивное) условие, поскольку «репрезентант может обещать только такие действенные с правовой точки зрения договоренности, выполнить которые он сам в состоянии».
Исторически ограничение репрезентации главы государства восходит к французской конституции 1791 года, которая в разделе III, гл. II, сек. 1, ст. 1 гласит: «Законодательная корпорация полномочна ратифицировать заключение мира, союзов и торговых договоров; договор становится действенным только в результате данной ратификации». Далее в конституции 1793 года (ст. 55) — все договоры, 1795 года (ст. 333) — все договоры, 1848 года (ст. 53) — одобрение Национальным собранием всех договоров. Согласно ст. 8 конституционного закона от 16 июля 1875 года договоры ратифицирует президент республики, однако договоры о мире, торговые договоры, договоры, посредством которых обосновываются финансовые обязательства государства, и такие договоры, что соотносятся с личным статусом и частной собственностью французов за границей, окончательны лишь после принятия обеими палатами. Уступка, обмен и приобретение территорий осуществляются посредством закона.
Бельгийская конституция 1831 года превращает короля в репрезентанта государства в отношении иных государств, однако для торговых договоров и договоров, означающих расходы для государства или обязательства для отдельных бельгийцев, требует одобрения (assentiment) обеих палат, а для изменения территории— закона (ст. 68). Этому определению следует ст. 48 прусской конституции 1850 года: «Король имеет право объявлять войну, заключать мир, а также иные договоры с иностранными правительствами. Последние для вступления в силу нуждаются в одобрении палатами, если это торговые договоры или если они означают расходы для государства или обязательства для отдельных граждан государства». Ст. 48 прусской конституции рассматривалась доминирующим учением (в том числе Гнейстом) не как ограничение репрезентации, а как внутреннее государственно-правовое требование, тогда как в бельгийском конституционном законе обнаруживается требование «обязательной ратификации палатами» ( Errera. S. 49).
В качестве примера проникновения непосредственной демократии особенный интерес представляет частичный пересмотр Швейцарской федеральной конституции 1921 года (ст. 89, аб. З). Государственные договоры с заграницей, заключенные на неограниченный срок или более чем 15 лет, должны быть представлены (помимо разрешения Федерального собрания) гражданам государства с правом голоса (народу) для принятия или отклонения, если этого потребуют 30 тысяч граждан с правом голоса или 8 кантонов. Здесь появляются даже три ратификации: ратификация международно-правовым репрезентантом, также называемое ратификацией разрешение Федерального собрания и ратификация (или отклонение ратификации) народом (см.: Fleiner. Ebd., S. 756).
Практически важное следствие этого демократического упразднения репрезентации заключается в следующем: отказ в ратификации считался ранее чем-то аномальным, почти оскорблением иностранного государства (см. случай французско-английского договора 1841 года о запрете торговли неграми, в ратификации которого Франция отказала, несмотря на подписание; об этом см. речь Гизо в палате депутатов 1 февраля 1843 года). Напротив, сейчас оговорка необходимости разрешения носителей государственного законодательного полномочия является само собой разумеющейся, и отказ в ратификации подписанного договора уже не есть нечто аномальное (см. случай свободных зон в Савойе: французско-швейцарский договор от 7 августа 1921 года был отклонен всенародным голосованием 18 февраля 1923 года и не был ратифицирован Швейцарией. См.: М. Fleischmann. Deutsche Juristen-Zeitung, 1923, S. 643ff). Об общей проблеме «демократия и внешняя политика» пока существует лишь одна обширная монография: J. Barthelemy. Democratic et politique etrangere, Paris, 1917.
IV. Демократия и управление.
1. Управление, осуществляемое согласно демократическому принципу, практически невозможно и согласно демократическим принципам теоретически также не является проблемой, поскольку в управлении (в отличие от правления) не заложена репрезентация. Рассмотрение всех общественных дел гражданами государства с правом голоса было бы возможно лишь в рамках скромного локального самоуправления и являлось бы тогда именно локальным (кантональным или провинциальным) самоуправлением, а не государственным управлением. Однако демократия есть политическое понятие, поэтому ее принципы затрагивают определение политического единства как целого: законодательство и правительство. При демократизации управления речь идет только о том, что осуществляются отдельные тенденции и реформы, соответствующие базовой демократической идее или программам демократических партий, например: выборы чиновников вместо назначения высшим ведомством, определение функционеров избирателями ведомственного округа и т. д. В государстве с парламентским правлением требование демократизации управления легко получает значение того, что функционеры управления определяются соответствующими партиями большинства. Государственное и коммунальное чиновничество таким образом превращается в партийную свиту, причем руководящие чиновники становятся партийными функционерами и избирательными агентами. Веймарская конституция пытается избежать этих последствий, выводя чиновничество в ст. 130 ИК из этой практики свиты и добычи, — «деполитизирует», как часто говорят, причем слово «политика» понимается в неполноценном смысле «партийной политики». Идея политического единства государства должна защищаться ст. 130 ИК от партийно-политического разложения посредством институциональной конституционно-законодательной гарантии. Однако немецкое государственное право не идет столь далеко, чтобы отделить должность чиновника от должности депутата и установить несовместимость, то есть объявить должность депутата (партийного политика) несовместимой с должностью общественного чиновника. Этого вывода из идеи чиновного государства Веймарская конституция не сделала.
2. В качестве признака демократического управления часто рассматривается привлечение неспециалистов к делам государственного управления; тогда почетная деятельность этих неспециалистов понимается как демократическое управление. Видимо, здесь понятие народа в своем негативном значении определило словоупотребление. Неспециалист относится к народу, поскольку он не является чиновником, поэтому привлечение неспециалистов может считаться как нечто демократическое.
3. Часто самоуправление в смысле локального, кантонального или провинциального самоуправления приравнивается к демократическому управлению. Согласно конструкции Туго Прейса, государственная деятельность в государстве с парламентским правлением есть лишь национальное самоуправление; государство и общины сущностно схожи, связь с государством сущностно не отличается от связи с общиной и иными коллективно-товарищескими лицами (Gemeinde, Staat, Reich als Gebietsk?rperschaften, 1889, S. 189; Handbuch der Politik, I, S.198ff). Тем самым общественное право превращается в социальное право, а государство из специфически политического единства становится социальной связью и деполитизируется. Подобный ход мысли в действительности является либеральным, а не демократическим. Демократия есть политическое понятие и потому ведет к решающему политическому единству и суверенитету. Следствием для управления точно так же может быть как строгая централизация, так и самоуправление. Централизованное управление, например, французского государства вполне соответствует демократическому осуществлению идеи безусловного национального единства; противоположные этому централизму движения — федерализм, регионализм, сословные организации— в значительной части являются монархическими и антидемократическими. Естественно, также существует и демократический федерализм. Однако неверно считать демократический принцип тождества равнозначным с идеалом максимально широкого коммунального самоуправления (в отличие от государственного управления). Народ в демократии всегда есть весь народ политического единства, а не избиратели общины или округа. Сущностной предпосылкой политической демократии является то, что политическое единство как гомогенное и замкнутое целое специфическим образом отличается от всех дальнейших внутриполитических группировок и организаций.
Адольф Меркль (Adolf Merkl. Demokratie und Verwaltung, 1923, S. 16) говорит о демократическом управлении (в отличие от автократического управления) «в ставшем модным и господствующем смысле, согласно которому для демократического управления определяющим является выдвижение на должность через выборы, а для автократического управления — выдвижение через назначение. Однако данная номенклатура применяется здесь, что невозможно подчеркнуть в полной мере, только в интересах более легкого понимания с полным осознанием того, что в указанных свойствах даже приблизительно не реализуется и не исчерпывается демократический или автократический характер некого учреждения». На с. 45–46 далее все же находится дефиниция: «Но и в остальном (а именно помимо того, что бюрократы не в меньшей степени относятся к народу, нежели партийные политики) вряд ли состоятельна фикция управления посредством народа. Демократическое управление означает управление посредством репрезентанта определенной доминирующей партии». И на с. 45: «В действительности самоуправление во всех своих подлинных исторических реализациях не является ни управлением посредством народа, как гласит идеализирующая политическая легенда, но также ни автократическим управлением, как утверждает порочащая политическая критика, но — как это обоснуется именно сущностью территориального самоуправления — управлением посредством избранных репрезентантов партии большинства, которое для исключенных из управления партий меньшинства становится более или менее неприятно заметным как политическое чуждое управление. При подобном положении вещей трудно посредством идеологии самоуправления убедить в необходимости поддержки усиленной демократизации управления того, кто не позволяет ослепить себя политическими фразами или фикциями».
V. Демократия и юстиция.
1. Судья связан законом. Его деятельность сущностно определяется нормативным образом; он не является самостоятельным репрезентантом политического единства как такового. С политической точки зрения это полностью зависящее от закона осуществление права en quelque fa?on nulle. Проблема политической юстиции при этом даже в буржуазном правовом государстве выделяется из рамок общей юстиции посредством особых компетенций и организаций. Если демократия есть сущностно политическая форма, то юстиция, напротив, — сущностно неполитическая, поскольку зависит от общего закона, так что отсюда следует, что из демократического принципа в отношении юстиции невозможно вывести однозначные и убедительные следствия. Можно путем политического понятия закона заниматься осуществлением правосудия. Далее можно требовать, чтобы юстиция стала народнической (volkst?mlich), и из этого устремления затрагивать известные учреждения, которые будут рассмотрены здесь же. И все же в значительно степени это остается зависимым от политической ситуации и от соответствующей политической оценки судей. Это не основано на систематических, конституционно-теоретических взаимосвязях.
2. В демократическом государстве судья также является независимым, если он должен быть судьей, а не политическим инструментом. Однако независимость судей никогда не может быть чем-то большим, нежели обратной стороной их зависимости от закона. В этом заключается большая разница этого рода независимости от иного рода независимости у депутатов законодательной корпорации, например независимости депутатов рейхстага согласно ст. 21 ИК. Независимость согласно ст. 21 ИК должна обосновывать репрезентацию и вследствие этого имеет специфически политический смысл. Независимость судьи должна защитить его от служебных приказов и указаний, прежде всего правительства, то есть политического учреждения, и потому имеет противоположную цель: отклонение политического. Все, что судья делает в качестве судьи, определено нормативно и отличается от экзистенциальности политического, хотя и должно, как любая государственная деятельность, действовать интегрирующим образом.
В идеальной демократии Руссо тождество и гомогенность народа столь велики, что даже судья и сторона желают одного и того же. «Общественный договор», книга II, гл. 4, раздел 7: Volonte generale есть совместный интерес; отсюда возникает «чудесное согласие» интереса и справедливости, каковое не может возникнуть из дискуссии о частных и особых интересах. Совместный интерес и совместная польза, напротив, делают «норму судьи тождественной с нормами стороны». Это место является прекрасным примером того, что в демократии все различения и трудности снимаются в общем тождестве и гомогенности. Однако одновременно также становится ясно, что абсолютное тождество и гомогенность невозможны, а конструкция Руссо находится в тавтологическом круге. Ведь при абсолютном тождестве всех со всеми и пользы со справедливостью никто уже не будет нуждаться в проведении процессов. Если все желают одного и того же, исчезает не только различение судьи и стороны (о котором говорит Руссо) , но также различение истца и ответчика. Далее и это различение также становится тождественным, и проблема юстиции решена, поскольку больше нет никаких процессов.
3. Если в демократическом государстве требуют того, чтобы юстиция стала народной юстицией, тогда воля народа становится определяющей точкой зрения для принятия решения в процессах. Простым является положение вещей, когда воля народа выражается лишь в общих нормах законов правового государства. Однако народ в демократии есть суверен; он может разорвать всю систему нормирования, установленного конституционно-законодательным путем, и разрешить процесс так, как это мог сделать государь в абсолютной монархии. Он есть верховный судья, как и верховный законодатель. Если под народной юстицией понимается практика демократических приговоров большинства, тогда это слово обозначает лишь демократизированный и многоголовый вид кабинетной юстиции. В целом имеется в виду не это. Чаще всего ограничиваются требованием того, чтобы правосудие осуществляли судьи, наделенные доверием народа, впрочем, при этом под народом понимается не вся нация, что было бы демократично, но часто лишь жители отдельного ведомственного округа. Доверие могло бы выказываться посредством того, что судьи на время или до отзыва избираются жителями их округа, или того, что население посредством так называемой recall может потребовать отзыва неугодного судьи. Следствием было бы то, что правосудие становится зависимым от настроения населения ведомственного округа. С точки зрения национальной демократии это не есть демократическое требование.
Однако народная юстиция может далее означать, что мужчины или женщины из народа должны участвовать в разборе судебных дел, особенно в вынесении приговоров. Здесь слово «народ» вновь имеет негативный характер и означает лишь то, что в правосудии участвуют лица, которые не являются профессиональными чиновниками и образованными юристами, правоведами, то есть юстицию неспециалистов в отличие от а) юстиции чиновников и б) юстиции правоведов (юристов). Этому требованию соответствует учреждение судов заседателей или присяжных в уголовном процессе. Для разрешения гражданских правовых споров этот идеал вряд ли окажется практическим в той же мере и может лишь означать, что к судебной деятельности привлекаются компетентные неспециалисты (не совсем непротиворечивое понятие) в качестве торговых судей и т. д.
Наконец, народная юстиция может означать народническую (volkst?mliche) юстицию в совершенно общем смысле — в смысле совпадения судейских приговоров с правосознанием народа. Пока судья зависим от закона, дело законодателя прежде всего создавать народнические законы и тем самым создавать основание для народнической юстиции. При толковании законов, а именно при применении используемых в законах неопределенных понятий, судья должен соответствовать правовым воззрениям своего времени и своего народа. В нормальные времена и в случае конфессионально, культурно и социально гомогенного народа это вовсе не сложное задание. Если же эта гомогенность исчезает, то указание на правовые воззрения народа не является решением трудностей. В любом случае было бы заблуждением в подобной ситуации приписывать юстиции высокополитическую задачу разрешения противоречий. Политическое решение есть дело законодательства и политического руководства. Движение за свободную юстицию последних десятилетий требовало народнической юстиции, однако чаще всего не учитывало конституционно-теоретические взаимосвязи, поскольку оно недостаточно ясно осознавало, насколько независимость судей и строжайшая привязка к закону обуславливают друг друга и что закон должен оставаться законом, который осуществляет подлинную привязку, а не просто политизирующую юстицию — отсылку к неопределенной норме и к усмотрению судьи.